Antecedente constitucional
La Constitución de la República del Ecuador en la sección III “Servidoras y servidores públicos” del capítulo VII “Administración Pública” del título IV “Participación y organización del poder” señala:
Art. 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.
He aquí que desde la Constitución ya se establecen como delitos propios de la administración pública: el peculado, el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito.
Conceptos y sanciones
Los mencionados delitos, propios de la administración pública, son conceptualizados en el Código Orgánico Integral Penal.
Así, en este cuerpo legal la sección tercera “Delitos contra la eficiencia de la administración pública” del capítulo quinto “Delitos contra la seguridad ciudadana” del título IV “Infracciones en particular” señala:
Art. 278.- Peculado.- (Reformado por la Disposición Reformatoria Trigésima Séptima, num. 1 del Código Orgánico Monetario y Financiero; R.O. 332-2S, 12-IX-2014).- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo:
a) dispongan fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen;
b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones que disminuyan el activo o incrementen el pasivo de la entidad; o,
c) dispongan de cualquier manera el congelamiento o retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Si los sujetos descritos en el inciso precedente causan la quiebra fraudulenta de entidades del Sistema Financiero Nacional, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías, violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior.
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación financiera.
Art. 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros un incremento patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función, superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o extinguido obligaciones.
Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de cinco a siete años.
Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de tres a cinco años.
Art. 280.- Cohecho.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, que reciban o acepten, por sí o por interpuesta persona, beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un tercero, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, serán sancionados con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Si la o el servidor público, ejecuta el acto o no realiza el acto debido, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a una o a un servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un delito, será sancionada con las mismas penas señaladas para los servidores públicos.
Art. 281.- Concusión.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, sus agentes o dependientes oficiales que abusando de su cargo o funciones, por sí o por medio de terceros, ordenen o exijan la entrega de derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si la conducta prevista en el inciso anterior se realiza mediante violencias o amenazas, la o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Adicionalmente, en el COIP se señala en el artículo 581 (Formas de conocer la infracción penal) lo siguiente:
“…Para el ejercicio de la acción penal, por los delitos de peculado y enriquecimiento ilícito, constituye un presupuesto de procedibilidad que exista un informe previo sobre indicios de la responsabilidad penal emitido por la Contraloría General del Estado.”
Lo que significa que para el caso peculado y enriquecimiento ilícito es obligatorio el Informe de Indicios de Responsabilidad Penal emitido por la Contraloría General del Estado. En los casos de cohecho y concusión la Fiscalía General del Estado puede actuar por iniciativa propia, por denuncia ciudadana o providencia judicial (autos y sentencias emitidos por los jueces o tribunales).
El proceso que siguen los Indicios de Responsabilidad Penal
En la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, el título II “Del sistema de Control, Fiscalización y Auditoría del Estado”, la sección 4 “Indicios de Responsabilidad Penal” del capítulo 5 “Determinación de responsabilidades” señala lo siguiente:
Art. 65.- Indicios de responsabilidad penal determinados por la Contraloría General del Estado.- Cuando por actas o informes y, en general, por los resultados de la auditoría o de exámenes especiales practicados por servidores de la Contraloría General del Estado se establezcan indicios de responsabilidad penal, por los hechos a los que se refieren el artículo 257 del Código Penal, los artículos agregados a continuación de éste, y el artículo innumerado agregado a continuación del artículo 296, que trata del enriquecimiento ilícito y otros delitos, se procederá de la siguiente manera:
- El auditor Jefe de Equipo que interviniere en el examen de auditoría, previo visto bueno del supervisor, dará a conocer el informe respectivo al Contralor General o a sus delegados, quienes luego de aprobarlo lo remitirán al Ministerio Público, con la evidencia acumulada, el cual ejercitará la acción penal correspondiente de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal. Dichos informes también serán remitidos a las máximas autoridades de las instituciones auditadas;
Nota:
Mediante el Art. 194 de la Constitución de la República del Ecuador (R.O. 449, 20-X-2008), las funciones del Ministerio Público pasan a la Fiscalía General del Estado.
- El Fiscal de ser procedente resolverá el inicio de la instrucción en los términos señalados en el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal y solicitará al Juez las medidas cautelares que considere pertinentes, en defensa de los intereses del Estado; y,
- Copia certificada de la sentencia ejecutoriada, será remitida al órgano competente en materia de administración de personal, para la inhabilitación permanente en el desempeño de cargos y funciones públicas.
Art. 66.- Indicios de responsabilidad penal evidenciados por la auditoría interna.- Si los hechos a los que se refiere el artículo anterior fueren evidenciados por la unidad de auditoría interna, el jefe de la misma comunicará inmediatamente el particular a la Contraloría General del Estado y, en lo demás, se observará el procedimiento establecido en el mismo artículo.
Art. 67.- Otros indicios de responsabilidad penal.- Si por los resultados de la auditoría gubernamental los auditores evidenciaren indicios de responsabilidad penal respecto de delitos contra la administración pública y otros que afecten a los intereses del Estado y de sus instituciones, tales resultados se presentarán al Ministerio Público para que ejercite la acción penal correspondiente; y se considerará el trámite previsto en el artículo 65 de esta Ley.
Nota:
Mediante el Art. 194 de la Constitución de la República del Ecuador (R.O. 449,
20-X-2008), las funciones del Ministerio Público pasan a la Fiscalía General del
Estado.
Tal como lo señala la LOCGE una vez que, producto de una acción de control, la CGE ha determinado que existen Indicios de Responsabilidad Penal se sigue el siguiente proceso.
- La CGE envía el informe de Indicios de Responsabilidad Penal a la Fiscalía General del Estado (FGE).
- La FGE recibe el informe de Indicios de Responsabilidad Penal que le envía la CGE y realiza una investigación previa para determinar si existen o suficientes elementos de convicción para la formulación de cargos en contra del servidor público. Si la Fiscalía considera que el acto no constituye delito dará por terminada la investigación con el requerimiento del archivo de la causa.
- Si la Fiscalía encuentra suficientes elementos de convicción para la formulación de cargos entonces procederá con la instrucción, evaluación y preparatoria de juicio, y llamamiento a juicio al acusado.
- En los Tribunales de Justicia se decidirá si el acusado por la Fiscalía es culpable o no a través de la emisión de la sentencia respectiva.
Resumiendo, el establecimiento de cualquiera de los 4 delitos tipificados contra la administración pública (peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito) sigue un proceso que empieza con la determinación de los Indicios de Responsabilidad Penal por parte de la Contraloría General del Estado. Posteriormente la Fiscalía General del Estado realiza una investigación previa y si encuentra suficientes elementos de convicción para formular cargos seguirá con las etapas de instrucción, evaluación y preparatoria de juicio, y llamamiento a juicio. Finalmente será el Tribunal Penal el que emitirá la sentencia correspondiente.
Este tema es parte de nuestro seminario “Determinación de Responsabilidades”.
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