Hay que evaluar el cumplimiento de las recomendaciones de Contraloría, ya que no en todos los casos estas deben ser cumplidas, a pesar de lo señalado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE) sobre la obligatoriedad de cumplirlas.
Recientemente tuvimos el caso de varias recomendaciones que Contraloría realizó hace algún tiempo en un examen especial relacionado con la contratación y ejecución de varias obras en un Municipio y que ahora observa no se han cumplido. Estas solicitan que la entidad realice el cobro de posibles multas a contratistas y como ejemplo citamos dos que dicen lo siguiente:
Al Alcalde:
– Dispondrá al Director Financiero, Director de Obras Públicas y al cuarto Fiscalizador recuperar el monto de multas no cobradas.
– Disponer al Director Financiero Administrativo y Procurador Síndico efectuar los trámites legales pertinentes con el objeto de recaudar el valor planillado en más por ejecutar la obra sin sujetarse a las especificaciones generales, técnicas, y demás documentos contractuales.
Pregúntese y responda (para usted) lo siguiente:
¿Debe cumplir de forma inmediata y con el carácter de obligatorio estas recomendaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de LOCGE?
La respuesta es NO, y la explicamos a continuación.
Una o más recomendaciones de Contraloría expuestas en un informe aprobado, si bien es cierto se consideran de carácter obligatorio para quienes van dirigidas, previo a su cumplimiento deben ser evaluadas en los siguientes aspectos:
– La recomendación no puede violar leyes o normas relacionadas con la materia evaluada por Contraloría.
– La recomendación debe tener como precepto básico la factibilidad de su cumplimiento, es decir que la entidad puede cumplirla sin problemas y disponga de los recursos financieros y humanos para hacerlo.
– La recomendación debe tener lógica y sentido común para ayudar a solucionar el problema que ocasionó la desviación encontrada, es decir atender a la causa del problema.
Las recomendaciones citadas al inicio de este estudio solicitan se cobre ciertos valores a algunos contratistas violando, en principio, el derecho a la defensa de quienes son sujeto de auditoría (en este caso proveedores del Estado).
Contraloría únicamente puede exigir que la entidad pública realice cobros a terceros cuando existan resoluciones o sentencias ejecutoriadas, en casos de posible perjuicio económico contra la institución.
El exigir un cobro, producto de una acción de control, sin que el auditado haya agotado todas las instancias de impugnación tanto el vía administrativa y/o jurisdiccional viola su derecho a la defensa.
Las garantías constitucionales del debido proceso están consagradas en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador y lo dispuesto en los artículos 57, 58 y 63 de Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE).
Para refrescar la memoria, a continuación citamos las disposiciones constitucionales y legales que son violadas si se realiza un cobro a un tercero, como producto de una observación de Contraloría, sin que se exista resoluciones o sentencias ejecutoriadas.
El artículo 57 de la LOCGE señala en la parte correspondiente lo siguiente:
“Para la ejecución de las resoluciones ejecutoriadas de la Contraloría General del Estado, que confirme responsabilidades civiles culposas, se procederá de la siguiente manera:…- 2. Se enviará a las municipalidades, consejos provinciales y, en general, a las instituciones del Estado que tuvieren capacidad legal para ejercer la coactiva, copias certificadas de las resoluciones ejecutoriadas que establezcan obligaciones a favor de estas instituciones, para que se emita el título de crédito correspondiente y procedan a su recaudación, de acuerdo con las leyes y regulaciones propias de la materia…”.
El artículo 58 de la LOCGE señala lo siguiente:
“Se entenderán ejecutoriadas las resoluciones de la Contraloría General del Estado, cuando no hubieren sido impugnadas por los sujetos pasivos de control, en el término previsto en el artículo 70 de esta Ley; y, cuando hubieren sido resueltas definitivamente, según lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley”.
El artículo 63 de la LOCGE en su inciso cuarto lo siguiente:
“… Para que se inicie la recaudación o la acción coactiva será necesario que las resoluciones de la Contraloría General del Estado se encuentren ejecutoriadas y en el caso de haberse acudido a la Función Judicial, las sentencias de ésta también se encuentren ejecutoriadas”.
Concordante con la mencionada ley está también lo señalado en el artículo 76 números 1, 2, 7 letras a y b, sobre las garantías del derecho al debido proceso, de la Constitución de la República del Ecuador que en la parte correspondiente señala:
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:… – 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.- 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada…. 7.- El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.- h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”. Lo subrayado me pertenece.
Si bien las recomendaciones de Contraloría son de obligatorio cumplimiento según el artículo 92 de la LOCGE, para que estas tengan eficacia jurídica no pueden violar la ley y menos garantías constitucionales del debido proceso; por lo que, hasta que el ente de control no disponga de resoluciones ejecutoriadas las recomendaciones señaladas en este caso no pueden ni deben cumplirse.
Este es uno, de los múltiples casos, en los que el cumplir una recomendación de Contraloría traería no solo problemas sino que violaría además normativa incluyendo a la Constitución de la República del Ecuador.
Antes de cumplir ciegamente con una recomendación evalúe las consecuencias de ese cumplimiento.