Toda persona es inocente a menos que se demuestre lo contrario, se dice comúnmente.
El artículo 76.2 de la Constitución de la República del Ecuador señala:
“Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.”
Ahora, esa resolución, a la que hace referencia la Constitución, que es desde donde parte el ejercicio a la defensa del administrado debió haberse determinado / realizado adjuntando pruebas fehacientes de la culpabilidad del hecho y que estas estén relacionadas con la violación de una norma de carácter legal.
La doctrina (Méndez, 2019), es coherente con esta línea de actuación al señalar el concepto del principio de oficiosidad y verdad material: “implica que el órgano que dirige el procedimiento administrativo (sujeto activo) debe impulsarlo para encontrar la verdad objetiva o material, con prescindencia de lo alegado o probado por la persona interesada (sujeto pasivo). Complementariamente, por el principio de oficiosidad, a la autoridad competente le corresponde ordenar la práctica de cuanta diligencia sea necesaria para indagar y determinar los hechos a los que se refiere el asunto y comprobar las alegaciones, para lo cual debe actuar prueba de oficio”.
El Código Orgánico Administrativo, en su artículo 195 (Cargas probatorias) dispone: “En todo procedimiento administrativo en que la situación jurídica de la persona interesada pueda ser agravada con la resolución de la administración pública y en particular, cuando se trata del ejercicio de potestades sancionadoras o de determinación de responsabilidades de la persona interesada, la carga de la prueba le corresponde a la administración pública. En todos los demás casos la carga de la prueba le corresponde a la persona interesada.”
La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en su artículo 38 (Presunción de legitimidad) señala: “Se presume legalmente que las operaciones y actividades realizadas por las instituciones del Estado y sus servidores, sujetos a esta Ley, son legítimas, a menos que la Contraloría General del Estado, como consecuencia de la auditoría gubernamental, declare lo contrario”.
La Contraloría puede romper con esa presunción de inocencia, pero para eso sus auditores tienen que identificar y presentar las pruebas que sean suficientes, competentes y relevantes (Norma Ecuatoriana de Auditoría Gubernamental E.A.G 05) y que apunten a una actuación ilegal, por parte de los servidores públicos, para la imposición de una responsabilidad administrativa culposa; y/o demostrar cómo se generó un perjuicio económico en el caso de una responsabilidad civil culposa.
En un caso práctico, sobre el cual estamos ejerciendo la defensa de un administrado, en vía judicial, pasó lo siguiente:
Petroamazonas EP contrató a una empresa de servicios petroleros para la perforación y explotación de pozos petroleros en el oriente ecuatoriano. No se entregó anticipo a la empresa, es decir no hubo erogación de recursos públicos; llegó la pandemia del COVID 19 justo en el período que el contratista debía realizar su trabajo pero no lo pudo hacer por falta de suministros que no llegaban a tiempo desde el exterior y la ausencia de licencias ambientales, por esa razón pidió a la entidad le autorice reprogramar sus actividades lo que se autorizó. Por haber dado esa autorización a los miembros de la comisión técnica, servidores públicos, se les determinó una glosa solidaria de más de 36 millones de dólares.
En parte de la resolución la Contraloría dice:
En el caso expuesto, no hubo perjuicio económico a Petroamazonas porque no se pagó ningún anticipo. Una forma pudo utilizar la Contraloría, y no lo hizo, para demostrar un perjuicio económico era si establecía un lucro cesante para la entidad pública por la falta de realización de los trabajos petroleros, pero los auditores nunca determinaron eso sino que simplemente (asumimos que por facilismo) pusieron como perjuicio el valor del contrato no realizado (recuerde que no se pagó anticipo al contratista).
¿Cuál pudo haber sido una prueba válida para determinar un perjuicio económico? Hacer un análisis del mercado petrolero a esa época e indicar cuánto dejó de percibir el estado ecuatoriano por la no ejecución de los trabajos, este estudio nunca se hizo. Esto como el tema de fondo, siendo que los jueces no acepten las justificaciones de la reprogramación de los trabajos. En ningún escenario esta glosa confirmada se sostiene por sí sola.
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Buenos días.
Agradezco mucho por los aportes de este blog, me han sido de mucha Ayuda, mi estimado, quería consultarle, cómo puedo proceder a contestar en una obra que se realizó por administración directa, pero que todo lo dirigía directamente la autoridad y nunca se nombró responsables directo, pero como encargado de obras públicas, yo enviaba documentos manifestando observaciones pero no me los recibían, de antemano agradezco la atención
En qué situaciones es válido ACOGERSE O aplicar el art 41 LOCGE
Para acogerse a lo que dispone el art. 41 de la LOCGE tiene demostrar que hizo una oposición a las órdenes superiores, sino no hay prueba.
¿Cuándo acogerse? cuando lo que le solicita su jefe es contrario al ordenamiento jurídico, pero deberá expresar su oposición a cumplir con esa orden y su jefe deberá confirmar que él o ella se hace responsable.