Con la entrada en vigencia de la “Ley Orgánica reformatoria del Código Orgánico Integral Penal (COIP) en materia anticorrupción”, publicada en el segundo Suplemento del Registro Oficial No. 392 de 17 de febrero de 2021, se ha puesto una espada de Damocles sobre la cabeza de los contratistas del Estado. Esta ley entró en vigencia el 16 de agosto de 2021 (180 días a partir de la publicación en el Registro Oficial).
En el artículo 14 de la referida ley se crea el delito de sobreprecios en contratación pública, que pone en manos de la Contraloría el determinar si hubo o no un sobreprecio en un proceso de contratación pública. Así, el recientemente creado artículo 294.1 del COIP dice:
“Art. 294.1.- Sobreprecios en contratación pública.- Las o los servidores públicos, las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado; o, los proveedores del Estado que realicen arbitrariamente los procesos de contratación pública con evidente y comprobado sobreprecio al precio ordinario establecido por el mercado y determinado como tal por la Contraloría General del Estado, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
El informe de la Contraloría General del Estado que determina la existencia del sobreprecio en contratación pública, deberá ser otorgado por dicha entidad, en el plazo máximo de quince días contados a partir de la fecha de la solicitud efectuada por la o el fiscal.
Si la conducta prevista en el primer párrafo ha sido cometida aprovechándose de una declaratoria de emergencia o estado de excepción, serán sancionadas con el máximo de la pena prevista.”
La Contraloría, que ya tiene por costumbre determinar sobreprecios, tiene ahora la prerrogativa de acusar ante la Fiscalía a quienes (servidores públicos o proveedores del Estado) considere han incurrido en el referido tipo penal.
En resumidas cuentas, la contratación pública, tanto para contratantes como para contratistas, se ha convertido en un campo minado. Flaco favor hicieron el ex presidente Lenin Moreno y la Asamblea de alzamanos (ya con esa fama desde hace más de 10 años al menos) aprobando una ley que entró en vigencia en agosto de 2021, con la supuesta consigna de “ley en materia anticorrupción”, que les puso a los puso a los contratistas y proveedores del Estado en el mismo nivel de los siguientes delitos: peculado (uso arbitrario de recursos públicos), enriquecimiento ilícito, concusión y cohecho, que como sabemos son los delitos más fuertes y lapidarios con los que se puede condenar a los servidores públicos.
Entre las “joyas” con las que se pena la contratación con sobreprecio están:
- La norma, modificando el artículo 68 del COIP, amplía a entre 10 y 25 años la pérdida de los derechos de participación (violando el principio de igualdad formal y material), lo cual es inconstitucional; es decir más allá del tiempo dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador por la suspensión de los derechos políticos (Art. 64 CRE número 2) ya que estos solo pueden suspenderse mientras dure una sentencia ejecutoriada.
- Se aplica el comiso penal contra los bienes del proveedor, por un valor equivalente al perjuicio y deberán responder con sus bienes hasta el monto de la reparación integral al Estado y la sociedad.
- Como decíamos anteriormente, se incluye a los proveedores del Estado en el delito de peculado. Esto es un absurdo jurídico porque un proveedor, que no es servidor público, no puede disponer de recursos públicos de forma arbitraria ya que no tiene acceso a esta posibilidad. Como ejemplo podemos tomar, la pena de 10 a 13 años (Art 278 número letra b del COIP) “si evaden los procedimientos pertinentes de contratación pública contenidos en la Ley de la materia”. Un proveedor no puede evadir procedimientos de contratación pública porque no es quien adjudica un proceso ya que no es una autoridad administrativa, esto es algo cantinflesco.
En una próxima entrega continuaremos explicando más del tema “sobreprecios en contratación pública”.
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Estimado Dr.
Muchas gracias por su valiosa guía, en mi caso se esta realizando un examen especial a varios procesos de contratación entre los cuales el auditor me indica que no hemos realizado la calificación de ofertas en base a los formularios actualizados. Considerando su experiencia que tipo de sanción se podría determinar, lógicamente que aun nos encontramos en proceso de revisión de los todos los hallazgos que pueda definir la contraloría.
Únicamente podría caber, de lo que comenta, una sanción administrativa.
Estimado actualmente se abusa de la figura del peculado, si un proveedor presenta un documento falso en su oferta (cosa que es de su absoluta responsabiliza según la declaración juramentada del 1.1 formulario de la oferta) la fiscalía procesa esto por peculado; si en los estudios de mercado (ojo no estoy hablando de valores contractuales solo de los referenciales) se considera que hay sobreprecio (contra que lo comparan no sé, ya que en nuestro país no existe norma jurídica que limite el porcentaje de ganancia que un proveedor puede obtener en un venta), tampoco hay una herramienta que le permita a la entidad contratante validar precios de mercado, para quienes manejamos el portal de compras públicas sabemos que en dicha herramienta existen un mar de precios y que es imposible determinar si se trata de bienes semejantes ya que la mayoría de entidades no explica al detalle los bienes que adquiere; bajo todos estos conceptos que se puede hacer para que los funcionarios públicos nos podamos revestir de protección ante tal inseguridad jurídica?
Fantástica reflexión.
Como decíamos anteriormente, se incluye a los proveedores del Estado en el delito de peculado. Esto es un absurdo jurídico porque un proveedor, que no es servidor público, no puede disponer de recursos públicos de forma arbitraria ya que no tiene acceso a esta posibilidad
Mi estimado con respectos a esto ciertos proveedores, ya sean estos nuevos o viejos se inmergen en el “yo te colaboro y tu me apoyas” porque prestan sus recursos como proveedores anticipadamente para que luego se les adjudique para poder recuperar su inversion, que es el dinero o recurso publico destinado.
Lo que usted indica configura el delito de concusión “usted me apoya y luego yo le apoyo”, peculado es una figura diferente.