Una defensa jurídica, así como cualquier tipo de defensa, requiere de una estrategia. Hagamos un símil con el ajedrez y lo que es defenderse de la Contraloría. En el ajedrez la forma más fácil y rápida de ganar el juego es utilizar las piezas más poderosas como es el caso de la “reina”; lo contrario es es establecer una defensa o ataque con piezas débiles utilizando únicamente los “peones”. En una defensa, administrativa o judicial, ante la Contraloría lo que se debe hacer es utilizar los argumentos más fuertes de entrada, cuando se los tiene, y no estar por las ramas dándose las vueltas.
Claro que lo que acabo de señalar sólo lo pueden hacer quienes identifican los argumentos fuertes y contundentes y para aquello se requiere de conocimiento y experiencia en la defensa ante el organismo de control. El típico servidor público o contratista del Estado lo que quiere es encontrar esos argumentos por sí mismo o a través de conocidos que no saben nada de la materia y al querer realizar esto generan una lucha desigual con la Contraloría utilizando argumentos sin fuerza, o sea “peones”.
Ahora, en casos que son verdaderos dolores de cabeza como las multas, glosas y órdenes de reintegro que determina la Contraloría General del Estado lo que alguien con al menos mediana inteligencia querrá es eliminar, de ser posible, ese problema lo antes posible. Hay que estar loco para querer alargar un pleito con el organismo de control, o peor hacer una pésima defensa y perder el caso.
Para distinguir entre argumentos poderosos o útiles versus argumentos no buenos vamos a dar varias pistas. Creemos que el estudio y entendimiento del derecho se hace mejor analizando sentencias y haciendo así predicciones bastante acertadas del comportamiento que tendrán los jueces en casos similares o análogos. Por eso, hemos depurado la casuística sobre casos perdidos por la Contraloría y llegado a conclusiones de cuándo tenemos o no un buen argumento.
Entre los buenos argumentos, para defenderse de la Contraloría, tenemos dos tipos. El primero lo denominamos los “errores procesales” en los que incurre el organismo de control, entre los que están las denominadas caducidades (Art. 26, 56, 71 de la LOCGE y Art. 56 letras a y b del RLOCGE). El no cumplir con los términos y plazos señalados en la ley para cumplir el trámite administrativo generan la nulidad de pleno de derecho de los actos administrativos emitidos por la Contraloría por la pérdida de competencia del organismo de control para pronunciarse en razón del tiempo transcurrido (Código Orgánico Administrativo Art. 105 números 4 y 5).
El segundo tipo de argumentos “reina” que se dispone para echar abajo el trabajo de la Contraloría es cuando este organismo incurre en una errónea interpretación de ley, especialmente en su propia ley, la LOCGE) cuando a todo perjuicio económico lo denomina glosa. Cuando en el perjuicio económico existe un beneficiario directo del mismo lo correcto es aplicar la figura denominada “orden de reintegro” y no lo glosa; esto porque así lo dispone el Art. 43 de la LOCGE en concordancia con el Art. 52 número 1 de la ley ibidem.
Adicionalmente, otro error común de los auditores que después es corroborado en las etapas posteriores hasta expedición del acto administrativo sancionatorio, es atribuir responsabilidades a quienes no eran competentes jurídicamente para la realización de un acto; violando así la disposición constitucional, Art. 226 de la Constitución de la República del Ecuador, de que los servidores públicos están obligados a hacer únicamente lo que dispone la ley y no más allá de eso.
Podríamos seguir abonando más errores en los que incurre la Contraloría pero nos parece hemos descrito suficientes como para entender cómo se puede ganar un juicio al organismo de control sin hacer tanta alharaca. Cuando tenga que contratar una defensa en fase administrativa o legal, de ser posible, utilice los mejores argumentos y no se pase perdiendo el tiempo yéndose por las ramas, o como en el ajedrez: jugando solo con los peones.
En siguiente video, explicamos a detalle cada uno de los argumentos clave para ganarle en un juicio a la Contraloría.
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Estimado Doctor desde hoy considereme una seguidora de su blog me pareció muy importante y valioso su aporte para los sevidores públicos que tenemos sanciones y glosas. Tengo una inquietud me notificaron por una sanción administrativa por 3 cosas: la primera por un robo de unos bienes a mi cargo (realicé la denuncia ppor medio del departamento legal de mi trabajo) sin embargo el caso fue archivado pues mis compañeros del departamento legal no entregaron la información solicitada por el juez; la segunda por una mala aplicación de la partida presupuestaria es importante mencionar que no soy la servidora que emite las certificaciones presupuestaria; y tercero por no encontrar unas laptos que se compraron en el año 2009 cuando era guardaalmacén pero no firmé las actas de recepción de estos bienes. Actualmente stoy revisando la parte legal para responder dentro de los 30 días que me da la Contraloría.
Excelente exposición, gracias por compartir su experiencia y conocimientos.
Una pregunta: ha litigado o conoce de algún o algunos casos en el que la pretension del demandante el la nulidad del acto administrativo, por Art. 26 de al LOGCE y la pretensión incluye el pago de daños y perjuicios, … y en sentencia el Tribunal Contencioso Administrativo declara nulo el acto administrativo y sanciona al Organismo de Control y con el pago de $$$$$$$ y la reparación integral al demandante?
Gracias por anticipado.
Saludos y buenas noches.
Los daños y perjuicios se los tiene que presentar en otro juicio contencioso administrativo después de haber ganado el caso. Pero, la causal que tenga éxito es demostrar que la CGE intentó deliberadamente hacerle daño, eso es difícil de probar.
Estimado Dr. Aguirre buenas tardes
Mi consulta es la siguiente: el contrato tuvo una adenda y se dividió en dos pagos, para el primer pago de un componente X me designaron como técnico delegado, para el segundo pago de otro componente Y me podrian volver a designar? ya que como dice en el reglamente de la LOSCP el tecnico delegado debe ser alguien que no haya participado en la ejecución del contrato y yo ya participé en el primer pago.
Gracias de antemano y felicitándolo x su trabajo y asesoria.
VG
Para consultas particulares favor escribir a info@franciscoaguirre.com
Buenas tardes, Doctor.
Excelente aporte el suyo. En cada lectura del borrador del examen, se transcribe una de las tantas frases cliché: “Lo anterior obedece por cuanto el Alcalde no observó ni controló que el proceso se haga conforme a……”
La omnipresencia, que es algo imposible para un ser humano, se la cataloga como una obligación. Qué base legal se podría argüir para desvanecer esa presunta “responsabilidad”
Gracias y felicitaciones.
Alfredo
La base legal está dispersa en la Constitución (Art. 233) y LOSEP (Art. 22-b).
Es obvio que para que se le responsabilice de algo a un dignatario el mismo debería tener competencia en el desarrollo de la actividad que ha sido observada. Como lo señala la LOSEP el servidor público tiene el deber de “Cumplir personalmente con las obligaciones de su puesto..”.
El problema radica que en los Estatutos de Procesos de la entidades públicas se les pone a las autoridades en un acápite de sus obligaciones “supervisar y controlar el funcionamiento de las áreas a su cargo”.
No obstante, hay que demostrar que no se puede atribuir una responsabilidad jurídica a quien no tiene dominio del hecho, como en la mayoría de los casos sucede con un alcalde.
Estimado Dr., como siempre muy interesante su blog, gracias por compartirlo. Le molesto con una inquietud: el hecho de no haber sido notificado sobre el alcance del examen especial, por parte del equipo auditor de Contraloría, puede constituirse en un argumento para la anulación de la sanción, frente a la tribunales? Ya que, desde mi punto de vista, se habría faltado al debido proceso.
Para que ese argumento funcione, usted nunca debe haberse defendido, pero si ha respondido a la Contraloria ya no hay indefensión. Eso en términos generales.
Buenos días Dr. por favor si me puede ayudar con la siguiente aclaración.
La Reforma al Art. 26 de la LOCGE textualmente dice:
Art. 26.-Informes de auditoría y su aprobación.- Los informes de auditoría gubernamental, en sus diferentes clases y modalidades, tendrán el contenido que establezcan las normas de auditoría y más regulaciones de esta Ley, incluyendo la opinión de los auditores, cuando corresponda, y la referencia al período examinado. Estos informes serán tramitados desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría, hasta la aprobación del informe en el plazo máximo de ciento ochenta días improrrogables. Los informes, luego de suscritos por el director de la unidad administrativa pertinente, serán aprobados por el Contralor General o su delegado en el término máximo de treinta días improrrogables y serán enviados a las máximas autoridades de las instituciones del Estado examinadas de manera inmediata.”
No existe la palabra término, y más bien es sumamente clara cuando dice CIENTO OCHENTA DÍAS IMPRORROGABLES, por eso pido su ilustrado criterio para saber de donde sale el término. Y más bien me trae más dudas la otra parte que dice serán aprobados por el Contralor o su delegado en el término máximo de 30 días, osea como que tiene un tiempo adicional de 30 días pero aquí si en un término de 30 días. al final la Contraloría tendría 210 días para aprobar. mil gracias
Buenas tardes, ya está pensando como los defensores de la Contraloría que argumentan lo que usted dice… estoy bromeando.
Parece que usted no tiene el art. 26 de la LOCGE actualizado (si señala la palabra término). La palabra TÉRMINO fue incluida en la reforma que tuvo el referido artículo el 30 de septiembre de 2015).
“Art. 26.- Informes de auditoría y su aprobación.- (Sustituida por la Disposición Reformatoria Décimo Segunda del Código Orgánico Integral Penal, R.O. 180-S, 10-II-2014; y reformado por el Art. 13 de Ley s/n, R.O.598-3S, 30-IX-2015).- Los informes de auditoría gubernamental, en sus diferentes clases y modalidades, tendrán el contenido que establezcan las normas de auditoría y más regulaciones de esta Ley, incluyendo la opinión de los auditores, cuando corresponda, y la referencia al período examinado. Estos informes serán tramitados desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría, hasta la aprobación del informe en el término máximo de ciento ochenta días improrrogables. Los informes, luego de suscritos por el director de la unidad administrativa pertinente, serán aprobados por el Contralor General o su delegado en el término máximo de treinta días improrrogables y serán enviados a las máximas autoridades de las instituciones del Estado examinadas de manera inmediata.” (énfasis añadido)
También, sobre qué pueden ser 210 días. Los Tribunales ya han fallado indicando que son 180 días término y nada más. El tiempo que los señores de la Contraloría se demoren internamente en enviar a su jefe el informe es de 30 días (lo que no interesa para el cómputo de los 180 días término). Ahora el Contralor ya no aprueba ningún informe, con la reforma de este año (2021) sobre el Reglamento de Suscripción de Documentos.
Saludos.
Buen día estimado Doctor, me realizaron un examen especial a mis declaraciones juradas periodo 1-ene-2014 al 2-jul-2019. Recibí el inicio el 18-jul-2019; hubo una suspención de 2 meses por pandemia y me leyeron el borrador el 1-sep-2020; en estos momentos me enviaron a la fiscalía a indagación previa por enriquecimiento ilícito, pasando ya más de 222 días término; mis descargos de depósito no me los aceptaron. Pregunta. ¿Que me recomendaría a hacer frente al fiscal, el día que toman mi declaración y si es procedente el incumplimiento al artículo 26 de LOCGE Y ART. 18 DE LA LEY DE DECLARACIONES juradas?.
Lo penal no tiene tiempo, es imprescriptible.
Lo administrativo y las caducidades que comentamos en nuestro artículo son solo para temas de Contraloría.
Por ende, los posibles vicios de procedimiento solo se aplican a las sanciones impuestas por la Contraloría.
Lo de la Fiscalía es un tema distinto.
Frente al fiscal usted debe justificar los elementos que la Contraloría no aceptó, es posible que le vaya bien.
Saludos Dr. de los resultados provisiónales entregados a otros funcionarios si existen observaciones hacia mi, pero no me han estresado nadaz únicamente se me notifica el 22 de febrero el inicio y se que este viernes se lee el borrador.
Estimado Dr. buenos días. Saludos desde Galápagos.
Lo felicito por su blog, en lo personal me sirve de gran ayuda y guia.
Por consultar, en el caso en que la sanción administrativa culposa, y si la notificación recibida conforme el artículo 26 de la LOCGE por parte de la CGE se ha demorado el organismo de control en aprobar el informe ha superado los 180 días término, debo indicar que yo he entregado todos mis documentos de descargos y justificativos etc, o debo responder directamente que me apego al Art. 26 de la LOCGE???
Muchas gracias por su gran apoyo.
Saludos,
Debe presentar todos sus descargos, señalando también la violación del artículo 26 de la LOCGE. Sobre esto último, de ninguna forma se garantiza que en sede administrativa usted pueda desvanecer la predeterminación.
Lamentablemente la Contraloría, en sede administrativa, actúa de forma arbitraria; y está desconociendo incluso ante los Tribunales que el artículo en mención causa caducidad de pronunciamiento. Afortunadamente, los Tribunales sí lo reconocen, pero para conseguir esto hay que acudir a sede judicial.
muy bueno su blog lo felicito.
no se si este comentario sea el acertado. pero mi pregunta es porque la contraloria en ciertos casos en las empresas publicas los funcionarios asumimos responsabilidades. que por un error podemos caer en una sancion que va de acuerdo al salario basico, pero las empresas publicas tienen ingresos bajos de las recaudaciones. y muchos de los sueldos de los funcionarios son bajos. pero muchos de los auditores vienen con una consigna tan cerrada y errada por parte de ellos o de la contraloria. he ahi mi inquietud. gracias
La Contraloría busca sancionar, es así de simple. Mejor auditor es quien más errores encuentra y eso no ha cambiado desde las prácticas que el organismo de control tiene desde el siglo pasado.
Lo mejor, lamento decirlo, es que nunca alguien sea auditado porque así se evitaría los tremendos dolores de cabeza de que la Contraloría intervenga y se sancione a diestra y siniestra.
Pero, si ya tuvo la mala suerte (toca llamarlo así) de ser auditado hay que ejercer una defensa férrea y estar atento a todos los errores y violaciones de derechos en los que la Contraloría incurre, eso con una buena asesoría.
Saludos.
Puede la contraloría solicitar una prórroga al plazo de los 180 días términos por motivos de pandemia.
Lo ha hecho mediante Acuerdo 007-CG-2020 suspendiendo términos y plazos por el período comprendido entre el 17 de marzo al 16 de junio de 2020, por la pandemia.
Estimado Dr. Aguirre, primeramente quiero expresar mi admiración a todo el valor que usted ha aportado mediante tan valiosa informacion en sus blogs, y segundo le indico este caso, con el fin de que me aclare si cotraloria ha cometido errores al debido proceso:
– Fecha de orden de trabajo de auditoría es 28 de septiembre 2020.
– Me notifican el inicio de acción de control 22 de febrero 2021.
– No se ha solicitado información por parte de auditoria .
– A la fecha no me entregan resultados provisiónales, sin embargo al resto de funcionarios ya les entregaron y se les indicó también que la fecha de lectura de borrador es el 26 de febrero de 2021.
Entiendo que dado lo indicado y con tan poco tiempo entre que me indican el inicio de auditoria, el hecho que aún no me entregan los resultados provisiónales y que esta muy próximo la lectura del borrador se vio lo mi derecho a la defensa, ¿ es convenientes que indique esto después de la lectura del borrador en mi respuesta o espero al informe aprobado por contraloría?
Saludos y éxitos.
Si no le han comunicado nada, pues no hay nada contra usted.